Равные перед законом? Исследование среди жителей Казахстана, Кыргызстана и Таджикистана о доступе к правосудию (Фонд Евразия , 2010)

6.5 Коррупция и восприятие коррупции

Более или менее общепризнан тот факт, что коррупция является значительной проблемой в регионе. По системе оценки от 0 до 10, где ноль - это абсолютная коррупция, а 10 абсолютно отсутствие таковой, «Индекс восприятия коррупции», опубликованного Transparency International, установил показатель 2.9 для Казахстана, 2.0 для Кыргызстана, и 2.1 для Таджикистана. Данный показатель ставит Казахстан на 105-ое, Таджикистан - на 154, а Кыргызстан на 164-ое место по уровню коррупции среди 178 стран.²⁰

___________________________________________

²⁰ Transparency International (обзор от 14 января 2010 г.), Индекс восприятия коррупции (http://www.transparency.org/policy research/surveys indices/cpi/2010/results).

Для целей нашего анализа, мы задали несколько различных вопросов касательно действенности судебной системы, и коррупция была названа одной среди существующих проблем.

Иллюстрация 21: При рассмотрении разногласий, судебная система Казахстана ....(%)

Иллюстрация 22: При рассмотрении разногласий, судебная система Кыргызстана ....(%)

Иллюстрация 23: При рассмотрении разногласий, судебная система Таджикистана ....(%)

Если мы обратим внимание на «не согласен» или «полностью не согласен», то увидим, насколько неблагоприятна оценка судебной системы согласно различным оценкам в каждой из трех стран.

На основании данных трех диаграмм можно выявить несколько фактов. Первое, и в Казахстане и в Кыргызстане проявляется крайне негативная оценка отечественных судебных систем. Второе, во всех трех странах оценка «судебная система коррумпирована» (или «Я не согласен, что она не коррумпирована») хуже, чем любая другая характеристика, о которой мы спрашивали. В Казахстане 61% респондентов считает, что суды коррумпированы, в Кыргызстане этот число составляет 73%.

Неожиданно высокий уровень доверия демонстрируют ответы в Таджикистане. Это странно, поскольку ни один из экспертов, с которыми мы разговаривали, не пришел к такому выводу, и такое доверие также никак не проявилось при нашей работе с фокус-группами. Одним из объяснений такого противоречия в фактах может быть то, что в Таджикистане люди просто менее готовы к такой откровенной критике, чем в двух других странах. Данное заключение также подтверждается тем фактом, что только 20% в Таджикистане не согласились с тем (касательно вышеуказанного вопроса), что система является «доступной по цене», тогда как отвечая на другой вопрос, 80% заявили, что не знают, где можно найти доступного по цене юриста (см. выше Error! Reference source not found.8).²¹

Даже если допустить, что население, в основном, более консервативно в своей оценке, полученные сведения, тем не менее, полезны. Для начала, понимание того, что люди более консервативны в Таджикистане крайне важно для составления плана будущей программы в данной стране. Степень готовности к разговору с приятным незнакомым человеком (как наши интервьюеры), говорит нам многое об уровне социального капитала в стране, и об уровне ожиданий относительно способности постороннего вмешательства повлиять на изменения. Кроме того, полученные сведения все же значимы, поскольку как минимум демонстрируют, что даже в Таджикистане коррупция является одной из крупнейших проблем судебной системе, так как почти 1/4 населения были готовы об этом сказать.

Мы также задали людям вопрос о том, каким учреждениям они доверяют, и в нижеприведенной таблице мы скомбинировали ответы «полностью не доверяю» и «скорее не доверяю» на вопросы об определенных учреждениях и представили ниже пять основных учреждений, пользующихся у населения наименьшим доверием.

______________________________________________

²¹ Как было сказано ранее, более высокий уровень консерватизма в Таджикистане по сравнению с другими двумя странами вполне объясним: в Таджикистане более высокий уровень бедности, выше процент сельского населения, кроме того, пережитая в недавнем прошлом кровавая гражданская война, по мнению многих специалистов, значительно снизила предрасположенность населения к политическим конфликтам.

Иллюстрация 24: Пять учреждений в стране, доверие к которым ограничено

Естественно, для целей нашего исследования наиболее значимым является то, что три из основных пяти учреждений, доверие к которым ограничено в Казахстане и четыре в Кыргызстане - являются частью правовой системы. Результаты для Таджикистана сложно истолковывать по причинам, указанным выше.

Убежденность в высокой степени распространения коррупции еще более отчетливо прозвучала при обсуждениях в фокус-группах. В Кыргызстане, когда мы разговаривали о домашнем насилии, одна из женщин сказала: «Даже если полиция и заберет его, в нашей деревне, если у него есть 200 сом, его отпустят. Он вернется домой, и изобьет меня еще сильнее» (домохозяйка, 30 лет, Кара-Балта, Кыргызстан). Аналогично, другая женщина из Казахстана сказала: «У нас нет правосудия. Кто больше заплатит, то и выигрывает» (домохозяйка, 42 года, замужем, Алматы, Казахстан).

По той же причине сироты мужского пола, с которыми мы разговаривали в Казахстане, сказали, что не обратятся в полицию, если их ограбят или на них нападут преступники. Один молодой человек сказал: «Представьте преступников, которые на меня напали. Даже если я пойду в полицию, в этом не будет смысла. Даже если их арестуют, их все равно отпустят. Они - преступники, у них есть деньги и связи» (юридический консультант, 23 года, Алматы, Казахстан).

Сироты действительно считали, что для детей, у которых есть родители, ситуация складывалась бы по иному, но, в основном, потому что у их родителей есть деньги, и они могут подкупить власти. Как сказал один молодой человек: «Если они (родители жертвы) не заплатят полиции, с их детьми будут обращаться так же, как с молодыми людьми из сиротских приютов» (безработный, 21 год, Алматы, Казахстан).

В Кыргызстане молодые люди из новостроек выражали общий цинизм касательно действенности полиции в обеспечении порядка. Они сошлись во мнении, что не обратятся в полицию, если на них будет совершено бандитское нападение. Среди них укоренилось мнение, что полиция коррумпирована - как сказал один из молодых людей: «Полиция тоже коррумпирована. Они возьмут взятку и отпустят нарушителя». Но они также ощущают и власть уголовников, и, как сказала одна молодая женщина: «Если преступная банда что-нибудь совершает, ты не можешь пойти в полицию. Полиция боится их» (студентка колледжа, 19 лет, Кыргызстан).

И женщины и молодежь также заявили, что, скорее всего, в полиции не обратят внимания, если они обратятся с жалобой. Жители новостройки в Кыргызстане заявили: «Даже если виноват кто-нибудь из города, они (полиция) все равно будут обвинять кого-нибудь из новостройки» (студент колледжа, 20 лет, Кыргызстан).

В Таджикистане мы столкнулись с аналогичными опасениями. В основном, люди испытывают страх, что полиция не поможет:

«Полиция не будет ничего делать, пока ты им не заплатишь. Сейчас деньги решают все. Это несправедливо. Если они найдут виновного, и у этого человека есть деньги, тот, кто первый приблизится к полиции, тот, кто является жертвой, будет обвинен, потому что он не заплатил. Сегодня полицию можно купить» (студентка, 23 года, Душанбе, Таджикистан).

На более экстремальном уровне некоторые участники заявляли, что в результате того, что сами они из уязвимых групп, если они свяжутся с полицией, это может привести к тому, что в конечном итоге их самих обвинят в каком-либо нераскрытом деле.

«Некоторые говорят, что если окажешься там (в полицейском участке), то признаешься в убийстве Ленина. Это действительно так. Меня пытали и избивали. Они рассказывали мне о маленьких детях, которые пропали в Душанбе. А потом наставили на меня пистолет и сказали, что застрелят меня, если я не признаюсь в том, что это совершил я» (студент, 18 лет, Душанбе, Таджикистан).

6.6 Структурная предвзятость в правовой системе

Большинство вышеприведенных заключений было построено на обширном опросе, который мы провели в трех странах. Это предоставило нам полезное и практическое понимание сущности действия правовой системы, и понять, как к этому относится население. Однако, в дополнение к данным проблемам, существует ряд довольно разрозненной литературы, которая выделяет некоторые проблемы доступа к правосудию, проистекающие из структуры самой системы.

Эти проблемы могут привести к отсутствию доверия или систематическим предвзятостям, даже если и не замечаются людьми, пытающимися эту систему использовать. Однако, эти вопросы крайне важны, так как могут предоставить возможность определить наилучший доступ к правосудию. В следующей секции мы рассмотрим некоторые из этих проблем, нашедшие наиболее распространенное отражение в литературе.

6.6.1 Власть прокурора в постсоветской следственной системе

Первым структурным барьером на пути к правосудию является общая предвзятость системы в пользу прокурора. Несмотря на многочисленные изменения, внесенные в законодательство за последние двадцать лет, правовая система Центральной Азии по-прежнему построена по образцу советской системы. Несмотря на то, что система описывается как состязательной, чаще всего она остается в значительной степени следственной.

Ключевым отличием следственной системы от состязательной (с точки зрения целей данного исследования) является относительно мощная власть обвинения. При состязательной системе прокурор и защита находятся в абсолютно одинаковом положении касательно доступа к уликам, возможности представить материалы судье, праву на допрос. Однако при следственной системе обвинение обладает гораздо большей властью и правами, чем защита. Это создает, так называемый «дисбаланс сил».

В общем, дисбаланс полномочий проявляется в четырех аспектах:

Первое, прокурор и следователь определяют условия расследования и оказывают существенное влияние на решение вопроса о применении мер предварительного заключения и ведения допроса. Несмотря на то, что подследственный имеет право на адвоката, данное право не всегда используется по ряду причин. Даже если подследственный воспользуется данным правом, и адвокат защиты предоставляется государством, он назначается следователем, часто ответственным за подписание документов, необходимых для оплаты работы адвоката. Также адвокаты, предоставленные государством, могут меняться в ходе дела или на различных этапах процесса. То есть, у подследственного может быть один адвокат во время допроса, другой по время предварительного слушания дела, и третий - на самом заседании суда.

Второе, следственные навыки полиции находятся на крайне низком уровне и в любом деле напрямую опираются в основном на допрос свидетелей. Таким образом, можно предположить, что признательные показания просто вытягиваются из свидетелей. Как пишет Синтия Элкон в US Law Journal 2007 года:

«После того, как полиция произвела арест, проводится «стадия расследования». Обычно, это стадия, в процессе которой полиция получает в установленном порядке, или просто «выжимает» из обвиняемого признание. Уголовные правовые системы всех четырех (три исследуемых нами страны и Узбекистан) стран работают на основании убеждения, что улика не является полноценной, если она не дополнена заявлением обвиняемого. Данное заявление, чаще всего, представляет из себя признание вины».²²

Третье, при следственной системе судебный процесс в значительной степени склоняется в сторону прокурора. Прокурор представляет судье окончательную версию дела в письменном виде и, в основном считается, что описанные в нем факты - это и есть действительность.

И, наконец, у адвоката защиты сравнительно незначительные права, ограниченные следственные полномочия и еще меньше мотивации тратить время на детальное расследование дела. В Казахстане, например, адвокат защиты даже не имеет автоматического права приобщать свидетелей со стороны, кроме тех, что указаны в списке, предоставленном прокурором. И, наконец, если улики, представленные обвинением, считаются недостаточными, это отнюдь не означает, что закроет дело. Он может отправить его на дополнительное расследование, что зачастую повторяется по нескольку раз.

Такого рода предвзятость отражается и на высоких показателях вынесения обвинительного приговора (90% и больше). Поэтому можно предположить, что самое главное решение о лишении свободы человека принимается тогда, когда прокурора принимает решение о преследовании данного лица. В результате, как поясняет Алкон:

«Обычный человек, обвиняемый в совершении преступления в Центральной Азии, попадает в мир, где его права не соблюдаются, где от него ждут признательных показаний, и где признание виновным неизбежно, если у него нет достаточно денег или связей, чтоб гарантировать себе свободу и от тюремного заключения, и от дальнейшего уголовного преследования. Изо дня в день практика применения уголовного права в Центральной Азии мало изменилась со времен Советского Союза. По-прежнему права государства превыше прав личности».²³

После следствия дело направляется в суд, где обычно рассматривается одним судьей (или, при существенных делах, судейской коллегией). Процессуальное соглашение между сторонами не предусмотрено, а присяжные почти никогда не вовлекаются в рассмотрение дела. Обычным наказанием за преступление является лишение свободы. Случаи применения альтернативного наказания встречаются редко, даже для несовершеннолетних преступников, несмотря на то, что данные варианты присутствуют в законодательстве.²⁴

Данная ситуация определенно меняется во всех трех странах. Во всех трех странах на данный момент для применения предварительного заключения необходимо согласие судьи. Однако, так как согласие дается в 99% случаев, влияние данного изменения пока что ограничено²⁵. Это также может являться результатом чрезвычайно низкого уровня юридической независимости и профессионализма, которые мы обсудим ниже.

В Таджикистане новый Уголовный кодекс вступил в силу в апреле 2010 года. Он внес изменения в правила судебного надзор, в ряде аспектов судебного процесса, включая, что немаловажно, предварительное заключение. Однако предполагается, что даже с этими изменениями судебная система не предоставляет необходимую защиту обвиняемого. Например, применение предварительного заключения может быть полностью основано на значимости обвинений, таким образом, позволяя применение предварительного заключения в тех случаях, когда улики недостаточны, а риск укрытия от правосудия минимален.²⁶

___________________________________________

²² Синтия Алкон. (2007). Растущее применение «примирения» в уголовных делах в Средней Азии: признак восстановительного правосудия, реформы, или причина для беспокойства? Pepperdine Dispute Resolution Law Journal. Стр. 61

²³ Ibid, стр. 59

²⁴ Ibid. p. 61-3

²⁵ Бхавна Дейв. (2009 г.). Казахстан: нация в транзитный период: изд. Freedom House

²⁶ 2010 г. Окончательный доклад, Зий профессиональный форум по уголовному правосудию в Средней Азии, БДИПЧ, Душанбе, стр. 16.

При рассмотрении гражданских дел предполагается, что прокурор должен играть совершенно иную роль, или отсутствовать вообще. В результате ожидается, что судья становится основным юридическим специалистом. Несмотря на это, при рассмотрении гражданских дел прокурор привлекается довольно часто. По закону во всех трех странах, прокурор вовлекается в процесс, если гражданское дело рассматривает преступление против государственности, в процессе участвует несовершеннолетний, или дело связано с преступлением против закона. В последнем случае прокурору предоставляются достаточно широкие полномочия для того, что включить себя, а вместе с собой и индивидуальные и государственные интересы в одну систему.

6.6.2 Отсутствие судебной независимости

Во всех трех странах судебная система является одной из самых проблематичных элементов правовой системы. При советской системе судьи не выступали в качестве независимых арбитров политического процесса, а, чаще всего, выступали в роли орудия государства. Согласно объяснениям Алкон, слабость судебной системы «отражает историческое развитие судебной системы в период бывшего Советского Союза. При советской власти судьи просто соглашались с тем, чего требовал прокурор».²⁷

Несмотря на целый ряд конституционных изменений во всех трех странах, влияние государства на судебную систему продолжает существовать, в основном потому, что она остается полезным средством для извлечения денег, и потому, что может быть использована на политической арене. В дополнение к этому, в постсоветский период возможность/необходимость коррупции (которая уже присутствовала в советской системе) увеличилась по двум причинам. Первое, судебные разбирательства в капиталистическом обществе имеют финансовую подоплеку, поскольку решения по гражданским делам могут определить, кто станет владельцем основных средств. Второе, низкие зарплаты судей создают и отражают ожидание того, что подкуп будет являться частью судебного компенсационного пакета.

Как мы далее рассмотрим в деталях, в то время как проблемы с политическим давлением, финансовой коррупцией и нехваткой профессионализма являются общими во всем регионе, присутствует разница в деталях. В, Казахстане, в частности, в то время как конституционные изменения и последовавшие изменения законодательства работали на то, чтобы упрочить влияние президента на судебную систему, постоянное и значительное финансирование позволила реализовать программы повышения квалификации и обучения. ОБСЕ/ БДИПЧ оказали содействие в открытии новой судебной академии в 2004 году, a USAID разработал судебные менторские программы. Казахстан единственный из всех трех стран, где значительно увеличилось финансирование судебной системы. Согласно комментариям оценке судебной системы проведенной USAID, «Казахстан значительно отличается от своих соседей тем, что выделяет на улучшение условии работы судей значительные средства».²⁸

В Казахстане также недавно была установлена смешанная система суда присяжных, при которой десять присяжных сначала принимают доказательства, а затем рассматривают их под руководством судьи. Результаты программы судебного мониторинга 2007 года ОБСЕ/БДИПЧ показали, что данная реформа будет иметь позитивное влияние на уголовную судебную систему Казахстана, облегчая доступ к правосудию и гарантиям уголовного процесса для обвиняемых²⁹. Как отметил Государственный Департамент США, что это привело к благоприятному увеличению показателей оправдательных приговоров в суде присяжных³⁰. Однако на уровне практического осуществления остаются значительные проблемы. Предварительная оценка БДИПЧ в 2010 году показала «отсутствие у судей, адвокатов и прокуроров соответствующих навыков, необходимых для предоставления информации присяжным заседателям на простом, но профессиональном языке»³¹. Для того, чтоб повысить уровень доверия данному институту, необходима комплексная программа подготовки для всех профессионалов уголовного правосудия в Казахстане.

В результате различных предпринятых мер, Freedom House увеличил «Показатель судебной системы и независимости» в Казахстане с 6.25 до 6.00, что стало первым изменением такого рода впервые за 7 лет³². Однако, маловероятно, что система перестала быть крайне коррумпированной, в результате, как уже упоминалось, высокого уровня политического влияния, взяточничества и, соответственно, низкого уровня общественного доверия.

Что касается двух других стран, основной проблемой судейства остается коррумпированность, оставляя вопрос о профессионализме преждевременным. В основе этого лежит та же самая разница в доходах между странами, которую мы рассматривали при обсуждении других вопросов. Как заявила Американская Ассоциация Юристов о Таджикистане в 2008, несмотря на то, что «зарплаты судей увеличиваются, судьи, особенно в судах низшей инстанции, просто не зарабатывают достаточно для того, чтоб содержать свои семьи, и, таким образом, соблазн коррупции увеличивается».³³

____________________________________________

²⁷ Синтия Алкон. (2007). Растущее применение «примирения» в уголовных делах в Средней Азии: признак восстановительного правосудия, реформы, или причина для беспокойства? Pepperdine Dispute Resolution Law Journal. Стр. 64.

²⁸ Chemonics International Inc. (1 ноября 2006 г.). Проект правовой помощи Казахстану: Ежегодный отчет 2006: для USAID.

²⁹ 2007 ОБСЕ/ БДИПЧ Отчет по результатам мониторинга судопроизводства с участием присяжных заседателей в Республике Казахстан в 2007 г. (http://lex.kz/netcat_files/154/63/h_26402f64f4bf817b46106ce704ac2a90).

³⁰ Бюро по вопросам демократии, прав человека и труда. (11 марта 2010 года). 2009 г. Отчет о ситуации с правами человека в Казахстане, Вашингтон: Государственный департамент США. (http://www.state.gov/g/drl/rls/hrrpt/2009/sca/136088.htm).

³¹ 2010 г. Окончательный доклад, 3-ий профессиональный форум по уголовному правосудию в Средней Азии, БДИПЧ, Душанбе, стр. 15.

³² Бхавна Дейв. (2009 г.). Казахстан: нация в транзитный период: изд. Freedom House

³³ Американская ассоциация юристов, (август 2008 г.). Показатель правовой реформы для Таджикистана. Вашингтон, США. Стр. 5.

6.6.3 Классификация дел

В литературе о правовой системе Центральной Азии отмечается, что классификация дел влияет на доступ к правосудию, значительным образом, посредством использования закона об административных правонарушениях ³⁴. Категория «административное правонарушение» применяется к некоторым делам, касающимся разногласий с правительством. Современные административные суды работают по-разному во всех трех странах: в некоторых случаях требуется присутствие судьи, а в некоторых проводятся государственными должностными лицами. Однако, существует общее мнение, что административные суды во всех трех странах предлагают меньше защиты для обвиняемого/подсудимого, чем уголовные суды, и что, злоупотребление классификацией дел в данную категорию может ограничивать доступ к правосудию³⁵.

Тот факт, что закон об административных правонарушениях предусматривает меньше защиты, чем уголовная система, мог бы считаться закономерным, если бы данная категория включала в себя только незначительные нарушения, как, например, нарушение правил дорожного движения или споры по вопросам государственной бюрократии. Но административные дела могут также предусматривать и более серьезные конфликты с государством, которые могут (в некоторых случаях и странах) привести к лишению свободы. Например, политическая деятельность, такая, как протесты, обычно классифицируется, как административное правонарушение. В Казахстане размывание границ между уголовными и административными правонарушениями является одним из способов правовой системы переступить через ряд защитных мер, предусмотренных для обвиняемых.

____________________________________________

³⁴ Существуют также текущие проблемы касательно применения публичного/частного разделения уголовного права, но они, в основном, технического характера, и т.о., находятся вне сферы нашего исследования.

³⁵ Европейский Союз - Казахстан, (сентябрь 2009 г.). Судебные системы и места заключения: к стандартам Европейского союза (окончательный доклад). Алматы, Казахстан. Стр. 1.

Согласно отчету ОБСЕ/ БДИПЧ «Форум экспертов по уголовному правосудию»:

«дальнейшая либерализация уголовного права в Центральной Азии стимулирует рост числа уголовных преступлений переходящих в «административные». В то же время, серьезные проблемы в связи с отсутствием надлежащей правовой процедуры при решении административных правонарушений, сохраняются, тогда как ставки для пострадавших физических и юридических лиц могут быть высоки».³⁶

То же самое можно сказать и о «примирительных» процедурах, которые все чаще и чаще используются в Казахстане. На западе «примирение» используется как стратегия для посредничества между жертвой и нарушителем. Однако в Казахстане было отмечено, что расширенное использование «примирения» скорее применяется как процедура, целью которой является избежание судебного урегулирования разногласий. Согласно Алкон, основным поводом для растущей практики применения «примирения» в Казахстане выступает «прекращение жалоб, возникающих при проникновении в систему».³⁷

В результате этого, как она утверждает, жертвы могут оказаться в ситуации, когда примирение предполагается (которое в некоторых случаях будет означать отказ от обвинений) даже при совершении серьезных или насильственных преступлений. Таким образом,

«в отличие от правовой защиты, предусмотренной во многих западных странах, прокуроры не прилагают никаких усилий к тому, чтобы преступления, связанные с сексуальными преступлениями, включая изнасилование, получили тщательное рассмотрение, которое позволит определить, позволит ли примирение обеспечить необходимый уровень сохранности и правовой защиты для жертвы».³⁸

________________________________________

³⁶ 2010 г. Окончательный доклад, Зий профессиональный форум по уголовному правосудию в Средней Азии, БДИПЧ, Душанбе, стр. 7.

³⁷ Синтия Алкон. (2007 г.). Растущее применение «примирения» в уголовных делах в Средней Азии: признак восстановительного правосудия, реформы, или причина для? Pepperdine Dispute Resolution Law Journal. Стр. 80. Это мнение также выражалось судьями, с которыми наша группа проводила интервью в Казахстане.

³⁸ Ibid. стр. 72

6.6.4 Традиционализм в неформальных делах

В широком смысле слова, неформальное или обычное право - это просто другие системы разрешения и урегулирования разногласий, которые необязательно должны опираться на полицию или суды. В Кыргызстане основной формой обычного суда являются Аксакалы, или суд старейшин. В Таджикистане это собрания Махалла. Во всех трех странах председатель села или представитель органов местного самоуправления также является обычной властью, к которой люди обращаются со своими проблемами.³⁹

6.6.4.1 Различные формы неформальной правовой системы

В Кыргызстане существует одна официально признанная «неформальная» судебная система, называемая Судами аксакалов, или судами старейшин. Судебная система аксакалов была наделена законным статусом указом президента в 1995 году. В 2006 по стране существовало около 1000 таких судов.⁴⁰ В то время как суды аксакалов были представлены, как продолжение традиционной судебной системы, существовавшей до советского периода, являются ли эти суды продолжением, восстановлением или изобретением современного киргизского государства, остается вопросом.⁴¹

Суд аксакалов включает от трех до девяти неоплачиваемых членов. Члены суда - обычно уважаемые члены местной общины, включая бывших руководителей колхозов, органов местного самоуправления или бывших преподавателей школ. Они избираются на сельском собрании, согласно закону, на 4 года, но также часто переизбираются. Этот суд - бесплатный.

Система судов аксакалов была создана в ответ на увеличение количества мелких преступлений и часто рассматривает небольшие местные преступления, такие как кража скота, а также споры между местными жителями по поводу земли и других ресурсов. Здесь также часто рассматриваются семейные споры, такие как разводы, раздел имущества, сопутствующий разводу, домашнее насилие или пьянство.⁴²

______________________________________________        

³⁹ Телефонное интервью с членом правовой НПО и юридическом экспертом, Алматы, Казахстан, декабрь, 2011.

⁴⁰ Джудит Бейер (2006 г.). Восстановление, изобретение и продолжение существования судов аксакалов в Кыргызстане: прислушиваясь к плюралистическим отчетам истории. Журнал «Правовой плюрализм», 53-54. стр. 145.

⁴¹ Ibid.

⁴² Институт сельского развития. (2009 г.). Интеграция обычного землепользования в уставный Закон о земле: Обзор опыта семи африканских стран к югу от Сахары и Кыргызстана. Вашингтон, США: USAID. Стр. 63.

Система судов аксакалов - это странный гибрид формальной и неформальной системы. Часто она считается неформальной, поскольку решает вопросы, используя комбинации формального закона и местного обычного права, а также потому, что управляется в основном лицами, не имеющими соответствующего образования. Соответственно, и выносимые ими решения - неформальны. Суды аксакалов не могут лишить человека свободы, и, хотя у них есть право налагать штраф, суды аксакалов часто применяют поведенческие ограничения, которые контролируются на уровне общины.

Несмотря на очевидную неформальность, в его существующей форме этот санкционированный правительством суд является частью киргизской правовой системы. Заявления в суд должны быть составлены в письменной форме, решения регистрируются и высылаются полиции, а апелляцию на решение такого суда можно подать в районный суд в течение 10 дней.

В Таджикистане и узбекских территориях Кыргызстана существует другая неформальная судебная форма, собрания Махалла. Собрания Махалла в Таджикистане не включены официально в правовую систему (как суд аксакалов), хотя и управляются «Законом об органах самоуправления граждан». Собрания Махалла состоят из 3-5 человек (хотя их количество нигде четко не прописано) и избираются открытым собранием членов Махалла (или небольшого субрайона). Затем они же выбирают себе председателя.

Роль этих собраний в решении разногласий кажется еще более неформальной, чем в случае с аксакалами. Отдельные члены часто выносят решения по конкретному вопросу и могут сделать это без письменного заявления или какого-либо пересмотра. Однако, при значительном или достаточном серьезном споре, для рассмотрения дела собираются все члены собрания.

Тем же образом во всех трех странах существует тенденция привлечения председателей села в решение споров. В Казахстане это лицо называется Аким и является основной формой неформального решения проблемы. Во многих случаях, даже если это лицо и является представителем формального правительства, это самая «неформальная» система решения разногласий. Как правило, к нему обращаются, как к механизму решения сложных пересечений общественных и частных интересов, что, таким образом, может сделать его исходной точкой для государственной коррупции.

6.6.4.2 Преимущества и издержки неформальной системы

Системы неформального правосудия действуют по-разному в различных странах, однако, издержки и преимущества, в основном, идентичны. Положительной стороной является то, что механизмы местного неформального судебного решения и обычных судов могут предоставить недорогую систему решения определенных споров. Также возможно, что уровень доверия к таким судам более высок, потому что они находятся ближе к дому, состоят из почтенных «старейшин» или, по крайне мере, являются лицами, известными местной общине. В ходе опроса мы задали респондентам вопрос о том, что для них послужило бы поводом обращения в неформальный суд, если бы они решили туда обратиться.

Иллюстрация 25: Причины обращения к неформальной власти, вместо официальных судов (%)

Однако в литературе существует беспокойство касательно действенности данных неформальных властей. Эти беспокойства часто попадают под три основных категории.

Во-первых, те, кто практикует обычное и неформальное право могут не знать закон в совершенстве и, скорее всего, не имеют практики его применения. Это вызывает вопросы касательно самоуправства и соответствия различным законам.

Во-вторых, если неофициальная правовая система позволяет особому своду законов работать параллельно с формальной правовой системой, это может создать проблемы, в которых правовая система имеет преимущество. Позволение религиозному закону становиться де-факто нормой вызывает беспокойства касательно исламизации. В дополнение обычное право и религиозное право, как правило, бывают гораздо более консервативны, чем формальные законы. Это особенно волнует с точки зрения тендерных вопросов, так как традиционные законы могут рассматривать вопросы со свойственной им предвзятостью в пользу мужчин (особенно касательно таких вопросов, как развод или раздел имущества).

В-третьих, и с учетом вышеуказанного параграфа, решение некоторых дел согласно обычному праву может означать, что эти дела не принимаются государством всерьез. Ряд санкций, которые могут быть назначены в соответствии с обычным правом, как правило, обычно не так строги, как санкции, предусмотренные в формальном/уголовном праве. В частности, обычное право часто стремится к примирению сторон или наложению поведенческих санкций, а не к наложению штрафа. Лишение свободы практически не применяется. Этот вопрос является проблемой, потому что неформальное право чаще всего рассматривает бытовые или семейные конфликты. В результате, даже если это дело о конфликте с применением насилия, оно может быть эффективно декриминализовано.

В докладе Human Rights Watch сделано предположение, что дела часто направляются в систему судов аксакалов для того, чтобы не включать их в формальную систему. Таким образом, суд аксакалов может стать механизмом, помогающим полиции и судам избежать рассмотрения дел, которые не воспринимаются ими всерьез.

Это является проблемой, так как суды аксакалов зачастую становятся ответственными за рассмотрение дел, связанных с насилием в семье и/или разводом. Human Rights Watch подчеркивает, что

«В то время как киргизское законодательство предусматривает, что некоторые дела, связанные с домашним насилием могут быть рассмотрены в судах аксакалов, создается впечатление, что полиция злоупотребляет данной возможностью и нецелесообразно прибегает к подобному варианту рассмотрения для того, чтобы избавиться от дел, которые, по их мнению. Не заслуживают внимания и времени полиции».⁴³

HRW заявляет, что в результате это

«лишает женщин права на правосудие и целого ряда возможностей для защиты предусмотренных законом. Аксакалы, в отличие от полиции и судов, не могут выдать ордер о защите женщины от риска дальнейшего насилия. Они также же не могут задержать или посадить нарушителя. Как только полиция передает дело, которое согласно уголовному кодексу должно преследоваться по закону, аксакалам, дело больше не считается уголовным, и становится социальной проблемой».⁴⁴

Международный банк реконструкции и развития делает похожее замечание по поводу роли аксакалов:

«Чаще всего аксакалам приходится иметь дело с женщинами, подвергаемыми домашнему насилию или испытывающих проблемы с разделом имущества, когда наступает развод. [Однако] обычаи и традиции во многих случаях создают препятствия для женщин в использовании их законных прав на собственность посредством обращения в районный суд».⁴⁵

Например, в случае с выделением земли, когда согласно закону необходим равный раздел имущества после развода, обычное право трактует землю, как собственность мужчины, а женщина, обычно, «забирает детей и возвращается в свою семью»⁴⁶.

_________________________________________________

⁴³ Human Rights Watch. (2006). Примирившиеся с насилием: неспособность государства прекратить домашнее насилие и насильственное похищение в Кыргызстане. Стр. 63.

⁴⁴ Ibid. стр. 63.

⁴⁵ Рене Джоварелли и Чолпон Ахматова (2002). Местные учреждения, осуществляющие обычное право в Кыргызстане 2002 г.: Международный Банк Реконструкции и Развития: Отдел сельского хозяйства и сельского развития, стр. 17.